Пробелы в праве

• Юридическая техника
• Предмет и методы юридической техники
• Понятие и виды юридической техники
• Структура юридической техники
• Средства и приемы юридической техники
• Правовая семья
• Юридические документы: понятие и виды
• Профессия юриста

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Понятие, причины пробелов в праве



Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Следует отметить, что в советском праве термин «пробел в праве», как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи с этим считалось, что всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

• под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
• под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
• под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

• либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
• либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

• считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
• полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

• издает норму, в которой нет необходимости;
• решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

www.grandars.ru

Пробелы в праве и способы их устранения Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

Аннотация научной статьи по государству и праву, юридическим наукам, автор научной работы — Герасимова Надия Рашидовна, Гадеева Алена Егоровна

В данной статье рассматриваются существующие пробелы в праве , а также способы устранения пробелов в праве .

Похожие темы научных работ по государству и праву, юридическим наукам , автор научной работы — Герасимова Надия Рашидовна, Гадеева Алена Егоровна,

BLANKS IN THE RIGHT AND WAYS OF THEIR ELIMINATION

In given article existing blanks in the right are considered and also ways of elimination of blanks in the right.

Текст научной работы на тему «Пробелы в праве и способы их устранения»

3.5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ

Герасимова Надия Рашидовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры правовых дисциплин, Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарева,

Гадеева Алена Егоровна, ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н. П. Огарева» г. Саранск, студент

Аннотация: В данной статье рассматриваются существующие пробелы в праве, а также способы устранения пробелов в праве.

Ключевые слова: Право, пробелы в праве, способы устранения пробелов в праве, аналогия права, аналогия закона

BLANKS IN THE RIGHT AND WAYS OF THEIR ELIMINATION

Gerasimova Nadiy Rachidovna, The candidate of legal sciences docent of the chair Legal disciplines Mordovian State University named after N P Ogaryov

Annotation: In given article existing blanks in the right are considered and also ways of elimination of blanks in the right. Keywords: The right, blanks in the right, ways of elimination of blanks in the right, analogy of the right, analogy of the law

Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает.

Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Нередко возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Тогда рассматривается такое понятие как «пробел в праве». Пробелы в праве возникают там, где есть противоречивость норм одинаковой силы.

Пробел в праве это «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Пробел в праве — это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить», вне зависимости от того, отсутствует ли в данном случае нормативное предписание полностью или частично1.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

В научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве. Одни авторы пробел в праве определяют как фактический пробел в законодательстве, в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Другие рассматривают пробел в праве в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами. Третьи пробел в праве определяют как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на урегулирова-

1 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4

ние жизненных фактов в сфере правового воздействия».

На современном этапе развития теории права в качестве общепринятого приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования». Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений2.

По нашему мнению, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:

а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

б) несовершенством законов и юридической техники;

в) бесконечным разнообразием реальной жизни;

г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы3.

Мы считаем, что критериеми наличия пробела в праве могут служить:

1. отсутствие нормы;

2. неполнота нормы;

3. противоречие норм права.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Устранить существующий правовой пробел можно с помощью правотворческой деятельности, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

— общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

— обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить поли-

2 Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29-30 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30

3 http://www.pravo.vuzlib.net/book z1598 page 103.html

Н.Р. Герасимова, А.Е. Гадеева

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ

тике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

— общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения)4.

Мы считаем, что при осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов:

— аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру. Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

— аналогия права — решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение . Для использования аналогии необходимо:

1. установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).

3. установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.

В заключении хотелось бы отметить, что в современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве:

1. устранение — устранить правовой пробел может только нормотворческий орган.

2. преодоление — преодолеть правовой пробел может только правоприменительный орган. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила — институт аналогии закона и аналогии права.

1. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4.

2. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 2930 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30.

5 Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский ; Науч. рук. М.Н. Марченко. — М.,2005

4. http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371 Part71-401 .html

5. Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский; Науч. рук. М.Н. Марченко. — М., 2005.

1. Lazarev V.V. Probely in the right and a way of their elimination. М, 1974, p. 4.

2. Ryabovs D.N. Blank in the right and ways their comple-tion//Formation and development of schools of thought of the right at the state universities of Russia: Materials of the All-Russia student’s scientifically-practical conference, on April, 29-30th 1999г. SPb; Publishing house St.-Petersburg. Un y. 1999. Section sessions: the Theory and state and right history. The Gosu-donative right. The labor law. P.30.

4. http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371Part71-401 .html

5. Uransky F.R. Blank in the right and ways of their completion in правоприменительной activity: the dissertation Author’s abstract on competition of a scientific degree of the candidate juridiche-skih sciences. A speciality: 12.00.01 Theory and right and state history; History of doctrines about the right and the state/F.R. Uransky; Науч. Hands. M.N.Marchenko. — TH., 2005.

На научную статью: «Пробелы в праве и способы их устранения».

Рецензируемая статья посвящена актуальной проблеме — «Пробелы в праве и способы их устранения».

Содержание работы полностью раскрывает выбранную тему и отличается высокой степенью актуальности и новизны.

Выполненная работа свидетельствует о знании авторами теоретических концепций по рассматриваемой проблематике.

Степень проработанности темы, обусловленная глубоким анализом статистических данных и материалов, размещенных в глобальной сети, позволяет говорить о практической значимости исследования. Не вызывает замечаний и стиль изложения материла.

В работе в полной мере использованы современные нормативные и литературные источники, а также обобщенные данные эмпирического исследования авторов.

Теоретические выводы по исследуемой проблеме вытекают из содержания работы. Полученные результаты исследования значимы и достоверны. Работа носит творческий характер. Работу отличают четкая структура, завершенность, логичность изложения, оформление работы, соответствует предъявляемым требованиям.

Данная статья рекомендуется к публикации.

Заведующая кафедрой правовых дисциплин юридического факультета ФГБОУ ВПО «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарёва», профессор, д.ю.н. Т.В. Худойкина

cyberleninka.ru

Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права

Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать. В настоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых нормативно-правовых решений, порожденная динамикой общественной жизни, потребностями общественного развития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т.д.).

Обычно необходимость восполнения пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опросах общественного мнения и других формах, а их ликвидация — дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле. Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования и должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено. Например, если лицо, выигравшее по лотерейному билету какую-либо вещь и получившее ее, обнаружит в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует.

В условиях законности наличие пробелов в нраве в принципе нежелательно. Это явный недостаток действующей правовой системы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершеннее, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после создания нового государства в современных условиях вырабатывается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится действовать без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. В таких случаях и возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона и аналогия права

При обнаружении пробела самое правильное — найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется но аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи). Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то используется аналогия права, когда тот или иной случай рассматривается с учетом общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. К аналогии права обращаются лишь тогда, когда невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка, нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

При применении права в оперативно-исполнительной форме разбираются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) (см. ст. 6 ГК РФ и ст. 10 ГПК РФ). Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

При применении аналогии закона следует найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой системе, и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта.

Применение аналогии это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в нраве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

studme.org

Пробелы в праве и способы их устранения. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение норм права

При прохождении второй стадии применения норм права, а именно при установлении юридической основы дела — выборе и анализе юридических норм, возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих установленные факты.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе — это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах всё многообразие современных жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальная пробельность);

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, предпринять по ним определённые законодательные действия (последующая пробельность);

3) технические просчёты законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приёмов юридической техники.

Пробелы в праве образуются, как правило, там, где имеет место противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных юридических актов.

Было бы неправильно считать пробелами следующие случаи:

• квалифицированное молчание законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решение дела за пределы законодательства;

• сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и иными правовыми актами.

При пробеле в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение.

При пробеле в области уголовного законодательства а законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении производства по делу, т. е. вынесение оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, известным ещё со времён римского права: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогией в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28.06.1935 г. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебного произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 г.) осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Ст.58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения».

При пробеле в области гражданского законодательства — другое дело. Суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов:

Аналогия закона — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи. Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.

Например, отсутствие в Украине специального законодательства, которое регулировало бы правовое обеспечение лизинга (комплекс имущественно-правовых отношений, образуемых в связи с передачей имущества во временное пользование), позволяло его восполнять договором найма, который является подобным договору лизинга.

Аналогия права — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе принципов права, общих начал и смысла законодательства.

Аналогия права применяется, когда:

• нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

• нет нормы, которая предусматривает подобный случай.

При решении дела но аналогии закона и аналогии нрава несводимо соблюдение таких условий:

1) аналогия допустима только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т. е. находиться в сфере правового регулирования;

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение — в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должен идти вначале в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой — в другой отрасли и в законодательстве в целом;

5) выработанное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действию предписаний закона, его цели;

6) обязательно должно быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Так как нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, основываясь на собственном правосознании, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

Для восполнения пробелов в законе используется также субсидиарное применение норм права — дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное применение правовых норм к различным отношениям, как правило, закреплено в законе. Имеются случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретической основой субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и методу их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, которые устанавливают сроки исковой давности.

Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

1) отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

2) регулированию отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

3) отношениям, регулируемым семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в ряде отраслей субсидиарное применение норм гражданского права снято самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрещения в законодательстве, оно недопустимо. Так, к нормам собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно только к нормам, включённым в качестве дополнительных в законодательные акты о семейных, трудовых и некоторых других отношениях.

Обращаем внимание на то, что регулирование общественных отношений любой отраслью права осуществляется, как правило, только собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применение норм права — исключение из общего правила.

studentu.info